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第十四届“辽宁法治论坛”获奖论文之四
w w w . y k f x w . c o m 2017年10月24日    y k f x w 访 问 102 次   

         辽宁自贸实验区条例立法框架研究

                                                                           营口市委政策研究室  吕忠军  孙德威

   2013年以来,国家先后在上海市、广东省、天津市、福建省设立自贸实验区,取得了一系列可复制的改革试点经验。2016年8月,国家又在辽宁省等7省设立自贸试验区,其中辽宁自贸实验区包括沈阳、大连和营口片区,主要任务是“落实中央关于加快市场取向体制机制改革、推动结构调整的要求,着力打造提升东北老工业基地发展整体竞争力和对外开放水平的新引擎”[1]。在已经批复的《中国(辽宁)自由贸易试验区总体方案 》(以下称《总体方案》)中明确提出,“辽宁省要通过地方立法,建立与试点要求相适应的自贸试验区管理制度”[2]。随着4月1日辽宁自贸区的正式挂牌,抓紧研究和制定《中国(辽宁)自由贸易试验区条例》(以下称《条例》)就显得尤为迫切和重要。

   一、辽宁自贸实验区条例立法的必要性

   (一)是依法治国的根本要求
   “自贸试验区是制度创新、先行先试、率先与国际高标准投资贸易规则接轨的特殊经济区域”[3],在全面推进依法治国,建设社会主义法治国家的大背景下,自贸区更应当重视法治环境建设,保证各项政策的制定都有法可依、于法有据。之前上海市、广东省、天津市和福建省自贸区取得的可复制、可推广的成功经验,本质上是自贸试验区先行先试的相关法律模式和制度模式,从依法治国的角度来看,这些新模式需要上升到法律层面,以法律的形式固化下来,才能更好地保障自贸区的长远建设和发展。
   (二)是自贸区建设的惯例
   纵观全球1200多个自贸区,绝大多数是在制定国家立法的基础上设立的[4]。国外的经验表明,贸易与投资自由化便利化是建设自贸区的核心价值追求,而这种“自由与便利”只有通过实现法治才能加以保障。制定《条例》可以营造公开透明与公平公正的贸易环境,保障一切贸易与投资都在法治框架内进行,同时也表明在辽宁自贸试验区内国内外投资者的合法权益是可以得到有效保护的。
   (三)是先行先试的实践需要
   从我国已建的4个自贸区运行情况来看,任何的制度创新其实都是在改革,都需要突破制度障碍,需要获得法律授权,做到于法有据。今年以来,我省沈阳、大连、营口片区陆续出台了地方性落实方案,3月29日沈阳市政府公布了《辽宁自贸试验区沈阳片区首批政策清单》,涉及负面清单以外领域外商投资企业设立及变更审批改革等19项清单[5]。营口市出台了《营口市政府首批复制推广已批自贸试验区改革创新经验方案》,明确了85条改革创新经验责任事项[6]。大连片区制定了《大连市政府首批复制推广已批自贸试验区改革创新经验的工作方案》及分工清单,涉及40项改革经验 [7]。这些地方性政策如何在省级层面进行统一,在法治的框架下落实实施,这给我省自贸区立法提供了现实需求。

   二、辽宁自贸区条例立法需破解的难题

   (一)需协调好地方立法和中央事权的关系
   在《总体方案》中规定“自贸试验区需要暂时调整实施有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章的部分规定的,按规定程序办理”[2]。我省自贸试验区先行先试的内容涉及税收、海关、金融、外资、外贸等内容,从立法角度来看,这些事项涉及国家基本的民事制度,属于《立法法》第八条列举的中央专属立法权限,而国家现行法律、行政法规对上述领域均有规定。因此,制定《条例》时要协调好地方立法和中央事权的关系,既要大胆突破,又要保障不僭越立法权限,不与《立法法》冲突。
   (二)需处理好改革阶段性与法规稳定性的关系
   在自贸试验区各项改革深入推进的不同阶段,各种创新性制度形式将会出现,各种改革新情况也会摆在眼前,需要法律调整的关系将不断变化,呈现出动态发展的趋势。这种新形式、新情况有可能是其他自贸区所没有的。另一方面,国家层面的法律法规也在不断修订完善,因此自贸区条例规范和约束的法律行为具有可变性和不可预见性,不排除自贸区条例在实施过程中做进一步调整的可能。因此在《条例》立法过程中,要充分考虑改革阶段性和法规稳定性的关系,为今后的调整留有空间。
   (三)需把握好立法的时间节点
   按一般的地方立法规律,需要自贸试验区运行1到2年后,在总结实践中的成功经验和不足的基础上再进行立法工作[8],这也导致了自贸区挂牌成立运行后,很多先行先试政策都缺乏相应法律法规依据,因此特别急需通过制定地方性法规,为先行先试政策提供法律支撑。例如,上海自贸区于2013年9月正式挂牌成立,但直到2014年7月25日,上海市才正式发布自贸区条例[9];广东、天津、福建自贸区于2015年4月成立,天津市2015年4月17日实施条例[10],福建省于2016年4月1日开始实施条例[11],广东省则是2016年5月25日正式实施[12]。从已有的自贸区条例出台情况来看,大都是在自贸区成立“周年”的时候产生。我省自贸区于今年4月1日正式挂牌,最迟到明年的4月份自贸区条例就要正式出台实施,加上编写、审议、表决、公布等工作,时间是非常紧迫的,需握好节奏。
   (四)需面临各片区职权有限的处境
   《条例》的其中一个章节应是“综合监管”[11]或“综合管理与服务” [12],用以明确各片区的职责。我省沈阳、大连、营口各片区均已成立了自贸片区筹(管)委员会,作为统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务工作的机构,但其法律地位和行政职能尚不明确,仅为各市政府的一个派出机构,在行政职权方面无法获得相对独立的地位,尤其是对于自贸区内涉及海关、检验检疫、海事、金融等部门不具有行政隶属的关系,在管理时无法起到统一受理、统一许可、统一处罚的作用,这一点在制定条例时应引起足够重视。

   三、我省自贸区条例应遵循的立法原则

   确立正确的起草思路,对于保障立法质量十分重要。经过深入研究论证,笔者认为我省在《条例》立法过程中应遵循以下几项原则。
   (一)要以《总体方案》为主要依据
   《总体方案》是设立自贸试验区根本依据,也是制定自贸区条例的重要参考。随着自贸区建设进入3.0时代,如何既做到以上海、广东、天津、福建自贸区为样板,又结合我省特点充实新的试点内容,需要进行全面的审视和安排。例如,辽宁自贸区的重要任务之一是“提升东北老工业基地发展整体竞争力”[1],这是辽宁自贸区区别于其他自贸区的显著特点,也是辽宁自贸区发挥作用的重要立足点,如何提升整体竞争力,这在立法中应着重有所体现。
   (二)要以现有法律为根本遵循
   在依法治国的背景下一切都要在法律的框架下运作,自贸区的立法也概莫能外,不能让法律为政策放行。目前自贸区立法不是在无法可依、无章可循的情况下要求国家立法机关赋予地方就先行先试事项制定地方性法规的权力,而是要求国家立法机关授权在自贸试验区不适用国家现行有效法律的权力[13],因此我省在制定《条例》时应更加注重从法律层面进行制度设计,使立法方式、条文表述等方面具有更强的适应性,不但要满足现阶段先行先试的立法需求,同时能够应对国家层面相关法律、行政法规可能出现调整变化的新情况、新需求。
   (三)要为制度创新预留空间
   自贸区的实践在不断深入,通过实践证明可行的创新制度在不断涌现,因此我省在自贸区立法时要充分考虑到今后制度的创新变化和国家相关规章制度的变化,预留出制度创新空间。在具体条文的处理上应借鉴上海自贸区的做法,对总体方案已经明确的具体举措或相对成熟、可复制可推广的事项,保留其基本框架,对改革创新还在持续深化的内容,可以通过“概括加列举”等方法进行表述,为未来的制度创新预留空间。
   (四)要体现出各片区的差异化
   辽宁自由贸易区的三个片区包括了副省级城市沈阳、计划单列市大连和地级市营口,各片区的发展定位、区位优势、发展重点都不相同,差异化比较大,通过一部《辽宁自贸区条例》很难调整全部法律关系。因此应允许各片区在全省自贸区条例的框架下结合自身发展特点制定本片区的地方性法规,用以规范具体的法律行为。

   四、关于制定我省自贸区条例的几点建议

  (一)发挥立法的引领作用
   我省在制定自贸区条例时,要统筹考虑未来数年内国家外资相关法律、法规的修订,确保地方立法与国家法律、法规的修法工作相衔接。要设立一种具有前瞻性的机制,保障负面清单管理模式的稳定性,充分发挥立法的引领作用。具体来说,就是要结合《总体方案》“各有关部门要支持自贸试验区在各领域深化改革开放试点、加大压力测试”[1]的要求,系统梳理中央部委现行支持支持自贸区法治的文件内容以及自贸区先行先试的若干方向性规定,与国家层面的各项改革举措相衔接,使条例内容“既源于总体方案,又高于总体方案”,体现立法的引领性、前瞻性,一定程度上解决条例内容可能滞后的问题。
   (二)科学界定条款的主要内容
   自贸区条例涉及的领域众多,内容丰富,因此应当科学梳理条款内容,妥善解决条款内容写与不写、详写与略写的问题,以便在地方立法的权限范围内充分释放创新的制度空间。一是对现有规定内容作全面梳理,选择引领自贸区发展并体现先行先试特点的内容入法,保持各章入法事项的平衡;二是对涉及国家事权、中央立法权限的条款作必要的技术处理,消除条例草案可能面临的一些法律风险;三是增加“开放式”或者“兜底式”条款,为自贸区的进一步发展留有制度创新空间。
   (三)积极鼓励大胆创新尝试
   自贸区的活力在于敢闯敢试和大胆创新,在条例中应增加奖励和免责条款,对创新予以鼓励和支持。一方面对自贸区制度创新作出突出贡献的单位和个人给予奖励。另一方面对在自贸区进行了创新,结果未能实现预期目标,但是符合国家确定的改革方向,决策程序符合法律、法规规定,未牟取私利或者未恶意串通损害公共利益的,应对有关单位和个人不作负面评价,免于追究相关责任。
   (四)纳入“暂停实施”制度
   上海自贸区成立之初,全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》明确,在上海自贸区内暂时调整《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》规定的有关行政审批,实践证明这种调整是可行的。因此,我省在制定自贸区条例时,要将“暂停实施”制度纳入其中,同时借鉴广东自贸区条例第十三条的做法,注意合理界定法律法规“暂停实施”的法定条件和法定程序,为进一步探索在我省自贸区内暂停实施其他法律法规做出制度性安排。
  (五)强化金融创新监管
   在《总体方案》沈阳、大连、营口片区的功能划分中均提及了“金融商贸”和“金融服务业”,因此在辽宁自贸区内,金融服务业有可能向符合条件的民营资本和外资金融机构开放,创新型金融产品将会不断出现,各类金融纠纷案件和金融风险也会增加,需要通过自贸区条例来加以规范和引导,保证各类风险够得到有效控制和应对。同时,自贸区内各类金融经济主体也加增加,需要在《条例》中构建投资者利益保护体系,更好地保护投资者合法权益。
  (六)完善配套税收政策
   《总体方案》中明确,“落实现有相关税收政策,充分发挥现有政策的支持促进作用。中国(上海)自由贸易试验区、中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区和中国(福建)自由贸易试验区已经试点的税收政策原则上可在自贸试验区进行试点”[1],但同时强调“在符合税制改革方向和国际惯例,以及不导致利润转移和税基侵蚀的前提下,积极研究完善境外所得税收抵免的税收政策” [1]。但就目前已建自贸区的税收优惠政策实践而言,上述优惠政策的涉及范围还较为有限,税收优惠的广度和深度有待拓展。因此,我省有必要进一步探索与我省自贸区相配套的税收改革优惠制度,例如,扩展税收优惠范围、加大税收优惠幅度、优化税收征管程序等,并写入《条例》。
  (七)建立争端解决机制
   我市自贸区的改革涉及转变政府职能、投资领域改革、贸易转型升级、金融领域开放创新、老工业基地结构调整、东北亚区域开放合作等方面,当出现争端问题时,通用、高效、与国际接轨的争端解决机制就显得尤为重要。在《总体方案》中并未提及争端解决机制,需要在立法实践中结合辽宁实际探索制定。这一点可以参考上海自贸区的做法,一是通过上海市高级人民法院发布文件,明确各级法院要发挥化解矛盾纠纷、支持改革创新、营造法治环境的职能作用;二是通过上海市国际经济贸易仲裁委员会发布《中国(上海)自贸区仲裁规则》,完善了上海自贸区内的仲裁程序和仲裁规则,特别提出了仲裁和调解相结合的纠纷解决方式;三是探索创新争端解决机制,如建立专门的商事争议调解机构、优化商事仲裁和司法诉讼的效率、提高法律工作人员素质、引入国外专业仲裁机构等[14]。这些措施可以结合我省实际选择性地纳入《条例》之中。
   (八)扩大各片区筹(管)委会的职权
   《总体方案》中提出,“辽宁省能够下放的经济社会管理权限,全部下放给自贸试验区” [1],因此在《条例》中应明确具体哪些权限可以下放。综合已建自贸区的工作实践。建议在《条例》中明确各片区筹(管)委会的定位和职权范围。一是对于自贸区内投资、贸易、金融服务、规划国土、建设、绿化市容、环境保护、劳动人事、食品药品监管、知识产权、文化、卫生、统计等方面的行政管理,由各片区自行负责;二是尽量将工商、质监、税务、公安等部门在自贸试验区内的行政职权集中,分步骤统一列入片区筹(管)委会职权清单;三是建立海关、检验检疫、海事、金融等部门的协调机制,将这些部门作为联合执法机关列入职权清单。

参考文献
   1. 高虎城:新设7个自贸试验区 进入试点探索新航程[N],新华社,2016.09
   2.《国务院关于印发中国(辽宁)自由贸易试验区总体方案的通知》(国发〔2017〕15号)[Z],中国政府网, 2017.3.31
   3.天津自贸区条例实施率先营造法治化营商环境[N],中国经济网,2016.01
   4.建设自贸区“先立法、后设区”[N],民主与法制时报,2014年1月6日
   5.《沈阳市人民政府关于公布中国(辽宁)自由贸易试验区沈阳片区首批政策清单的通知》(沈政发〔2017〕14号)[Z],南方财富网,2017.03.30
   6.营口出台自贸区改革创新经验方案迎来“自贸区时代”[N],新华网,2017.04.01
   7.审议通过《大连市政府首批复制推广已批自贸试验区改革创新经验的工作方案》等议题[N],新商报,2016.12.14
   8.天津自贸区条例“出炉记”:历时八个月 克服三大难[N],一财网,2016.1.6
   9.《中国(上海)自由贸易试验区条例》[Z],百度百科
   10.《中国(天津)自由贸易试验区条例》[Z],天津日报,2015.12
   11.《中国(福建)自由贸易试验区条例》[Z],福建日报,2016.04
   12.《中国(广东)自由贸易试验区条例》[Z],http://zwgk.gd.gov.cn
   13. 自贸区“基本法”的难点与看点[N],中国证券网·上海证券报,2014年05月16日
   14. 自贸区建设需要完善法治保障[N],顺德城市网,2015年5月21日

 

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